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Atterrissage de la Directive services  : crier au feu ou faire l'autruche  ?

La Directive européenne sur les services doit être transposée par les Régions et Communautés pour le 28 décembre. Alors que le délai impartiétait de trois ans, pratiquement personne n’est prêt.

27-10-2009 Alter Échos n° 283

La Directive européenne sur les services1 doit être transposée par les Régions et Communautés pour le 28 décembre. Alors que le délaiimparti était de trois ans, pratiquement personne n’est prêt. Ce n’est pas sans risques : la directive peut amener des changements importants dans l’organisation d’activitéssociales, culturelles, formatives. Jusqu’à remettre en question la manière dont l’État promeut la diversité et la liberté d’initiative des associations… voire sonpropre pouvoir d’initiative.

Il faut dire que la matière est particulièrement complexe. La notion de service est très large, et quand la directive la définit et l’organise, elle utilise desconcepts qui n’existent pas nécessairement dans nos législations. S’il est facile de dire que les prestations de sécurité sociale ou le rapport entre un employeur et unsalarié ne tombent pas sous le coup de la directive, cela est moins évident quand on parle d’une agence-conseil en économie sociale ou d’un centre de santé mentale.

Pas de transposition sans interprétation

Une directive européenne, c’est une véritable règle de droit, qui s’impose aux législations nationales. Chaque État membre doit donc s’y adapter. La Belgique estparmi les États qui ont l’habitude de traîner dans ces démarches, alors que le plus souvent, leurs impacts sont limités à l’un ou l’autre secteur. C’est le cas quandl’Union uniformise le remorquage des véhicules à moteur ou la protection des logiciels. La directive services, elle, a la particularité d’être très transversale etde s’appliquer chaque fois qu’une autre directive n’est pas prévue.

Faire sauter les barrières à l’entrée

La transposition comporte dès lors une phase de screening. Chaque entité de l’État doit passer en revue toutes ses réglementations pour voir si elles entrent ou pas dansle champ de la directive, et si elles y entrent, quels sont les éléments qui doivent éventuellement y être modifiés : suppression de demandes d’autorisation,d’exigences particulières (comme le fait d’être constitué en asbl), en somme tout ce qui peut constituer une barrière à l’entrée pour une entrepriseextérieure au marché national.

Exemple de transposition : le fédéral

Au fédéral, le gouvernement a préparé deux lois qui doivent arriver sous peu au Parlement. La première est dite de transposition horizontale. Grosso modo, ellereprend simplement les éléments généraux de la directive, notamment des éléments de définition. La seconde loi est dite de transposition verticale,comprenez secteur par secteur. Elle devrait par exemple modifier les modalités de protection de certaines professions : architecte, géomètre expert, marchand ambulant, etc. Legouvernement propose ainsi que dans la procédure qui permet d’obtenir le droit d’exercer sous le titre de psychologue soit supprimée l’obligation de fournir une copie «authentifiée » de son diplôme, pour faciliter l’exercice de psychologues étrangers en Belgique2.

Reste à voir si, pour certaines matières plus complexes ou qui nécessitent des concertations avec l’une ou l’autre instance d’avis ou entitéfédérée, des éléments de transposition ne viendront pas plus tard, dans des textes additionnels. On pense par exemple à l’agrément comme entrepriseprestataire dans le système du titre-services, organisé par un accord de coopération avec les régions.

Le screening consiste à établir deux listes. La première est dite négative : elle énumère tous les textes qui ne relèvent pas de la directiveservices et les exclut donc du mécanisme de transposition. Une seconde liste est dite positive et reprend les législations concernées et, éventuellement, les modificationsà y apporter.

Les services sont définis dans un sens très large

C’est ici que les enjeux commencent à se nouer. La directive services avait suscité pas mal de débats autour du fameux plombier polonais : la version initialement promue par laCommission européenne, alors encore appelée projet Bolkestein, prônait en effet qu’une entreprise pouvait opérer dans n’importe quel pays en rémunérantson personnel aux conditions en vigueur dans le pays où elle a son siège. Or, si ce « principe du pays d’origine » a sauté, d’autres points problématiques dela directive ont été maintenus. C’est le cas de la définition de son champ d’application, où tout ne va pas de soi.

Simplification administrative

Faute de place, nous laissons ici sur le côté l’importante uniformisation des procédures administratives que la directive impose en obligeant chaque État à mettre enplace un guichet unique pour les entreprises étrangères qui voudront opérer sur son territoire. Il en ressortira vraisemblablement certains bouleversements comme, par exemple,pour les guichets d’entreprises et pour – on s’en est rendu compte, il y a peu, au niveau de l’administration de la Communauté française – la gestion des équivalencesde diplômes.

Quelques exclusions (presque) évidentes

L’idée de base de la directive est qu’elle s’applique aux services commerciaux. Mais les services non commerciaux n’étant pas définis de façon générale dansles traités européens, la directive doit en exclure certains. À y regarder dans les détails, elle le fait dans des termes parfois très restrictifs.

Des activités de service sont exclues d’office. D’abord celles qu’on appelle les SIEG, les services d’intérêt économique général, dont les traitéseuropéens confient l’organisation à d’autres directives : chemins de fer, postes, fourniture et distribution d’énergie, etc. Ensuite sont exclus les servicesd’intérêt général non économiques (Signe), que les traités de l’Union retirent du champ de la réglementation économique. Il en existe de deuxtypes :
• ceux qui relèvent de l’exercice de la puissance publique : justice, police, défense  ;
• ceux qui sont prestés par l’État lui-même et qui sont offerts gratuitement ou contre rémunération symbolique : principalement l’enseignement et lasécurité sociale.

La directive exclut également explicitement de son champ d’application tous les soins de santé, pour autant que le prestataire fasse partie d’une profession de santéréglementée3.

Limites plus ou moins nettes

Enfin, pour d’autres activités que la directive exclut, une interprétation du texte est nécessaire, et l’exercice de transposition doit proposer une manière de trancher.Il s’agit en particulier des activit&eacu
te;s qualifiées de services sociaux. Ceux-ci sont définis comme les services « relatifs au logement social, à l’aide àl’enfance [NDLR : jusqu’ici tout est clair] et à l’aide aux familles et aux personnes se trouvant de manière permanente ou temporaire dans une situation de besoin qui sontassurés par l’État, par des prestataires mandatés par l’État ou par des associations caritatives reconnues comme telles par l’État. »

Cette énumération est une manière « limitative et imprécise » d’exclure les services sociaux, d’après les termes d’un avis demandé parl’administration fédérale au cabinet d’avocats Lallemand et Legros. La réglementation européenne ne définissant nulle part les services sociaux, ils ne peuventêtre exclus que s’ils sont organisés selon des modalités qui relèvent d’un mandatement ou par des associations caritatives (des charities dans le texteanglais)4.

Formation et culture : pas exclus en bloc

De plus, au vu de la manière dont la réalité se présente chez nous – et dans une partie des autres États membres – cette énumérationimplique que les secteurs de la culture (p. ex., éducation permanente, organisations de jeunesse), et de la formation professionnelle ne sont pas exclus explicitement ou « en bloc» du champ d’application de la directive. Il faut prendre en compte des critères issus de la jurisprudence européenne, comme les modes de calcul du financement public,etc.5

Des interprétations opposées

Sur le point de ces « services sociaux », les acteurs qui se sont penchés sur la transposition se divisent en deux catégories. D’une part ceux pour lesquels les asbl belgescorrespondent à la notion d’associations caritatives, et les mécanismes d’agrément par l’État, à la notion de mandatement. Pour eux, il faut interpréter defaçon souple les critères qui permettent de savoir si un service est « commercial » ou « d’intérêt général ». En somme, latransposition est facile, n’entraîne pas à terme de réorganisation des secteurs, et comporte peu de risques.

Mais d’autres voix sont plus prudentes, voire alarmistes. Pour elles, les concepts belges et européens ne se superposent pas. C’est notamment le cas des experts de Lallemand et Legros– l’avis le plus fouillé parmi les différentes analyses auxquelles la rédaction a pu accéder – qui analysent la jurisprudence européenne et lesdocuments de la Commission pour trouver des éléments de concordance avec la réalité belge, et en ressortent avec des arguments qu’ils jugent eux-mêmes peuconvaincants. Il faut travailler au cas par cas.

Nous n’entrons pas ici dans les détails, bien sûr assez techniques, mais l’exemple le plus évident vaut le détour : le seul élément qui permet de qualifierplus précisément les associations caritatives se trouve dans un document de la Commission qui en parle comme comprenant « les églises et les organisations religieusespoursuivant des fins charitables et bénévoles ».

Politique-fiction ?

Imaginons un cas théorique : la formation professionnelle des demandeurs d’emploi est considérée par une région comme ne tombant pas sous le coup de la directive services.Le décret de transposition n’aborde pas le sujet, et les décrets qui organisent le secteur ne sont pas modifiés d’ici décembre.

La Commission pourra estimer que la transposition est insatisfaisante et demander à la Belgique de permettre l’agrément et le subventionnement à des opérateurscommerciaux. Ou – autre scénario, même si la Commission « laisse passer » – dans deux ou trois ans, un opérateur commercial de formation conteste le faitque cette région exige la forme d’asbl pour accéder à l’agrément, et assigne la région devant la Cour de Justice des Communautés européennes. Celle-cistatuera sur la base des traités et de la jurisprudence, essentiellement issue du droit européen de la concurrence. Si elle donne tort au plaignant, par exemple en détaillant lescritères qui assimilent agrément à la belge et mandatement, alors il s’agira d’un gain de sécurité juridique, tout au moins sur ce point, que le principe dejurisprudence permettra de prendre en compte de façon réellement transversale, pour tous les secteurs qui s’organisent sur le modèle de l’agrément.

Si, au contraire, le juge européen donne tort à la région, alors celle-ci doit modifier ses décrets en ouvrant purement et simplement l’agrément aux entreprisescommerciales. Ce que celles-ci ont d’ailleurs commencé à revendiquer6.

Certes, ceci est de la politique-fiction. Mais l’exemple montre le potentiel de bouleversement de certains secteurs à l’occasion de cette transposition. Et aussi que la transposition n’estpas la panacée pour supprimer les incertitudes.

Effet positif mais faible sur la croissance

La Banque nationale et le Bureau du plan s’apprêtent à publier les conclusions d’une étude sur l’impact macro-économique et sectoriel de la Directive services. Du pointde vue macro, vu que l’économie belge est déjà une des plus ouvertes de l’Union, l’effet sera réduit : « à terme », à peine plus de 0,5 % de PIB.Les secteurs bénéficiaires (les services aux entreprises, la distribution et le bâtiment) sont ceux qui pourront augmenter leur volume d’affaires à l’étranger dufait des simplifications administratives.

To do list

Tout ceci tendrait à pousser les différentes entités de l’État à envisager de manière très proactive, très prudente et trèsargumentée l’opération de transposition. L’enjeu pour elles consiste à rédiger des argumentaires et des éléments de transposition qui permettent le caséchéant à un juge européen de trancher pour des interprétations larges de la directive.

Or les choses ne semblent pas se passer de la sorte partout. En mars 2009, une note interne d’un syndicat s’étonne déjà du fait que le gouvernement wallon n’a pas decalendrier pour boucler quoi que ce soit avant les élections, hormis le fait de lancer ou de faire avancer le screening. « Cette situation présente bien évidemment desrisques supplémentaires : après les élections, on risque un travail bâclé, contrecarré par les acrobaties politiques, sans beaucoup de concertation avec lespartenaires sociaux. »

En Région wallonne, les travaux ont commencé en septembre 2008. En février, une mission de coordination du screening a été confiée à unconsortium de consultants – PWC et Stibbe – qui a remis un rapport en septembre. Y sont pointés plusieurs dizaines de décrets problématiques o&ugrav
e ; des adaptations(de détail ou pas) doivent être envisagées. Pour ce qui concerne le non-marchand, on relève la médiation de dettes, l’hébergement des personnesâgées, l’une des mesures en matière d’intégration des personnes handicapées, les services de proximité, le titre-services, les agences de placement, lavalidation des compétences, les chèques-formation à la création d’entreprises, les agences conseil en économie sociale et les Idess. Le gouvernement a doncpréparé plusieurs textes de décret de transposition verticale, et deux de transposition horizontale, qui sont arrivés courant octobre sur la table du CESRW. Dans lesdécrets qui sont modifiés, on ajoute le plus souvent un paragraphe qui consiste à permettre à un opérateur étranger qui respecte un critèred’agrément équivalent dans son pays d’origine de faire valoir cela en Wallonie, et un autre qui introduit la possibilité de se faire agréer sans pour autant avoir droitautomatiquement à une subvention publique.

En Communauté française, dans un premier temps, le ministère a considéré que ses matières ne sont pas concernées. Attitude qui pose questionà plus d’un acteur associatif, notamment au regard des activités organisées par différents décrets dans le champ culturel (éducation permanente,organisations de jeunesse, etc.). Dans une réponse très générale, pour ne pas dire vague, à une question d’actualité au parlement, le 14 octobre, leministre-président Rudy Demotte (PS) a cependant affirmé que « La position définitive de la Communauté française sur la portée juridique des textesà présenter à l’Union européenne doit encore être fixée. » L’analyse est en cours et les conclusions seront présentées augouvernement mi-novembre.

En Région bruxelloise, l’administration a mis en place au printemps une cellule qui a tenu plusieurs séances d’information, et opéré elle-même lescreening. Il en a résulté une première note, présentée au gouvernement début octobre par le ministre Cerexhe (CDH)7. À noter quel’association de la ville et des communes a été plus pro-active qu’en Wallonie, puisqu’elle a mis en place un groupe de travail pour soutenir les autorités locales dans lescreening qui est également nécessaire à ce niveau.

À la Cocof, le screening des législations est terminé. Au cabinet du président du Collège Doulkeridis (Écolo), on nous explique que « lanégociation politique sur les conclusions est en cours », y compris quant à savoir quel membre du Collège pilotera le dossier.

Conclusion en forme d’impression générale

La transposition de la directive n’a pas été menée avec toute la rigueur possible – en témoigne la gêne d’une partie des interlocuteurs que nous avonsinterrogés sur le sujet dans les cabinets et les administrations. Elle brasse des enjeux importants, et s’y joue de toute évidence une partie du “modèle social belge”, mêmesi les menaces qu’elle comporte mettront quelques années à s’avérer. Il reste donc aux gouvernements à conclure le processus le moins mal possible en prenant des positionspolitiques. À être pro-actifs et explicites sur les exclusions qu’ils veulent voir consacrées. À défendre au niveau européen une directive sur les fameuxSSIG, les services sociaux d’intérêt général. Et le cas échéant d’être au côté des opérateurs qui devraient subir un contentieuxà Luxembourg.

Secteur par secteur

Logement social Ici les concepts belge et européen se superposent sans ambiguïté : la transposition est facile. À preuve, elle a été viteréglée, sans même de demande d’avis au Conseil d’État, puisque le décret du 30 avril 2009 « portant des dispositions en matière de logement etd’énergie » prévoit une disposition interprétative en son article 208 § 1 : « Le logement social et le logement dans le cadre de la politique socialedoivent être interprétés comme visant les logements suivants  : » – suit la liste de tous les opérateurs immobiliers repris dans le Code wallon dulogement.

Économie sociale Pour les agences-conseil et les Idess, la clause sur le critère d’agrément équivalent vaut aussi pour les autres entitésfédérées. Ce qui signifie éventuellement une facilitation de la reconnaissance en Wallonie des agences-conseil bruxelloises (et peut-être, un jour, inversement).

Placement et intérim La procédure d’agrément des agences de placement et des agences d’intérim est reliftée pour être plus ouverte auxopérateurs non wallons. Certaines des obligations administratives qui leur incombent sont également ajustées.

Médiation de dettes La calcul des frais réclamés à leurs bénéficiaires par les services de médiation est redéfini. Aucun autre fraisque le coût direct de la médiation ne peut être exigé. Par contre, l’obligation d’information préalable sur ce point a été abandonnée dansl’avant-projet.

Formation professionnelle Aucun des projets de texte de transposition ne la relève. Or, n’étant pas exclue explicitement, la formation professionnelle est a prioritouchée « par défaut » par la directive services, quand bien même le service est dédié aux personnes les plus défavorisées. SergeNoël, à la tête du Cesep, à la fois service d’éducation permanente et d’insertion professionnelle, ne cache pas ses inquiétudes, voire sa colère :« Le monde du privé revendique une interprétation large de la directive. Regardez les prises de position du patronat flamand8. Combinez cette vision de latransposition avec les restrictions européennes en matière d’aides d’État, et vous entreverrez à quel point notre paysage de l’insertion professionnelle pourrait seretrouver bouleversé, à fonctionner entièrement avec des dispositifs de tendering et de ticketing au lieu de miser sur la liberté associative. Face à cela, lesrégions devraient essayer, a minima, de faire entrer OISP et EFT dans le cadre des services sociaux d’intérêt général. » Et de faire référenceà l’exemple français : l’Assemblée nationale a voté à l’unanimité, en juin, un texte qui donne une liste de services considérés comme «non économiques » parce que relevant de l’intérêt général. Il faut dire que là-bas, l’associatif s’est de longue date mobilisé sur laquestion9

1. La Directive « relative aux services dans le march&ea
cute ; intérieur » nº 2006/123/CE, a été adoptée par le Conseil européen et leParlement le 12 décembre 2006 et publiée au Journal officiel le 27 décembre 2006.

Pour la consulter facilement, ainsi que différents « manuels de transposition », se rendre sur la section qu’y consacre le site de l’AVCB, http://www.avcb.be.

NB : notre article s’efforce de privilégier la clarté, au risque de faire violence à la logique propre aux concepts juridiques.

2. C’est en tous cas ce qui est prévu dans les avant-projets, sachant que nous n’avons pas obtenu dans les temps de réponse à nos questions posées au SPFÉconomie.
3. C’est le cas dans la médecine libérale, dans les hôpitaux et dans la plupart des institutions de soins, mais peut-être pas dans les centres de santé mentale, danscertains services aux personnes handicapées ou dans les maisons de repos et de soin. Plus généralement, il existe une littérature abondante qui aborde les SIEG, et on peuten tirer des questions sur le champ d’application de la directive, mais nous les laissons ici sur le côté.
4. Pour simplifier les choses, le considérant 28 précise que la directive « n’affecte pas les critères ou conditions fixés par les États membres pour assurerque les services sociaux exercent effectivement une fonction au bénéfice de l’intérêt public et de la cohésion sociale. »
5. D’après le considérant 34 de la directive, un critère d’exclusion « dans les domaines social, culturel, éducatif et judiciaire » peut être que lefinancement public ne constitue pas une « contrepartie économique des services ».
6. Comme on s’en rendra compte en consultant la partie « formation » du site web de Federgon. Voir en particulier la fiche n° 7 sur la « structuration du marché de laformation ».
7. Voir l’intervention du ministre, également d’une portée générale, en Commission des affaires économiques au parlement régional le 14 octobre.
8. Taper « dienstenrichtlijn » sur le moteur de recherche du site www.voka.be pour consulter les positions prises en lamatière.
9. Voir le site remarquablement complet : http://www.ssig-fr.org/.
Concernant la Belgique, on lira aussi dans la revue Démocratie (MOC) d’avril 2009 « Libéralisation des services en Belgique : gare au match retour ! » par Edgar Szoc(www.democratie.be)

Thomas Lemaigre

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